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7 de Abril de 2020

É possível a utilização do chamamento público como procedimento prévio para a contratação direta por dispensa de licitação?

Daniela Cunha, Advogado
Publicado por Daniela Cunha
há 5 anos

Amigos, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, estabelece a obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No entanto, o próprio dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação, quais sejam a dispensa e a inexigibilidade de licitação.

A dispensa de licitação, que possibilita a contratação direta, exige um procedimento prévio e determinado, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais, em que é imprescindível a observância de etapas e formalidades legais. Diante disso, está se tornando de praxe na administração o procedimento prévio do chamamento público para contratação direta de determinado serviço, que nada mais é do que o ato de “chamar” as empresas interessadas e devidamente qualificadas para se habilitarem no processo de dispensa, com a juntada de propostas, orçamentos e documentos solicitados através das especificações constantes no termo de referência a ser disponibilizado.

Considerado como ato de “prosperação do mercado”, utilizado para verificar se há empresas interessadas em determinado serviço público e quantas seriam, vem sendo comumente utilizado em observância aos princípios da licitação, em especial o da isonomia e do interesse público. A adoção do procedimento é legítima, mesmo que exista eventual identificação de mais de um orçamento apto ao atendimento do interesse público, sendo, após, imprescindível a análise das propostas apresentadas.

A Lei Federal nº 8.666/93, em seu artigo 26, parágrafo único, incisos II e III, prevê a necessidade de justificativa do preço, bem como das razões pela escolha do fornecedor ou executante. O chamamento público é basicamente voltado a selecionar as melhores propostas (garantindo o menor preço), com ampla divulgação, igualdade dos interessados e lisura ao processo de contratação direta por dispensa de licitação.

Ora, vinculada que é aos princípios da isonomia, impessoalidade e da economicidade, é evidente que caberá ao Poder Público, nos processos para contratação direta, justificar que os preços a serem contratados serão compatíveis com os usualmente praticados no mercado. O fato de a ordem jurídica autorizar o afastamento da licitação, não significa a possibilidade de contratar a qualquer preço, sendo este colhido atualmente através do ato de chamamento público.

Nesse sentido vejamos o ensinamento de Marçal Justen Filho:

... Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. ‘Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contração possível, segundo os princípios da licitação” (grifos nossos).

Assim sendo, se existir mais de um particular em condições de atender às necessidades da Administração a escolha deve ser pautada por critérios isonômicos e devidamente motivada no respectivo processo.

Imperioso sobrelevar que existem entendimentos contrários ao chamamento público para a escolha da melhor proposta e preço nas dispensas de licitação. Neste sentido, os pontos mais questionados são: a falta de amparo expresso na lei; e de ser o procedimento confundido como uma “nova” modalidade de licitação, restando vedado a utilização de outra modalidade alheia as encartadas na lei de licitações e contratos administrativos.

Com efeito, o ponto fundamental do debate é que o chamamento público não acarretará prejuízo ao processo de dispensa, muito pelo contrário, a intenção na sua utilização, nada mais é do que melhor atender as necessidades da Administração, mediante seleção do maior número possível de interessados em prestar o serviço buscado, através de um procedimento simples, rápido, público e impessoal.

Isto posto, compartilho as considerações acima mencionadas, incentivando todos ao estudo mais apurado e formação de opiniões que melhor se adaptem ao tema proposto.

Forte abraço

Daniela Cunha

9 Comentários

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Acho que a utilização de inexigibilidade após o chamamento público se aplica de forma melhor, vez que não há exigibilidade da licitação, por conta do chamamento público previamente realizado, sendo rol de possibilidades de dispensa taxativo e o de inexigibilidade exemplificativo. continuar lendo

Prezada Daniela,

Acho muito louvável a inciativa e exposição quanto ao tema sobre o chamamento público como procedimento prévio para a contratação direta por dispensa de licitação. Todavia, data vênia, temos que considerar que em sede de Direito Administrativo isso não prevalece e devemos ter o cuidado para não abusarmos da hermenêutica que, por vezes, tende a sobrevir nessa seara.
Não devemos confundir um má aplicação e os mal feitos de gestores públicos ou abstratamente da Administração Pública em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Devemos, ao contrário, ter a preocupação em garantir ao Direito Administrativo uma rigidez normativa que afaste uma dilação muito excessiva dos seus princípios, mormente os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, pois, quem os aplica, em última análise, é o gestor público que vem a ser um servidor e por fim uma pessoa da sociedade civil, a qual não cabe interpretar, estender ou criar procedimentos que não foram previstos pelo legislador, mesmo alegando-se outros tantos princípios como mesmo o da isonomia, haja vista que não há falar em algo que dantes já seria de inobservância que é a violação do princípio da legalidade estrita que o gestor deve obediência, um princípio inaugural muito mais forte do que o da isonomia de concorrência.
Se quisermos a figura do chamamento público nesses casos de dispensa de licitação, para que esta venha a substituir uma pesquisa de preços, diga-se: legalmente obrigatória para dispensas e inexigibilidade de licitação, devemos alterar a lei e não deixar que o agente público o faça por mais belos que sejam as suas razoes republicanas. continuar lendo

Daniela, parabéns pela abordagem neste tema que para muitos é novo e com pouco material para consulta. Gerou uma duvida, se ele pode ser uma forma de dispensa de licitação, eu devo respeitar os limites imposto pela lei 8666/93 para os casos de Dispensa? continuar lendo

Daniela, parabéns pelo pioneirismo! O tema é realmente novo e temos pouco material. Compartilho da mesma opinião que a sua e acredito que seja uma forma mais repúblicana e democrática de dispensar. continuar lendo